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Aktuelles aus Recht und Steuern

Die Direktversicherung, also die vom Arbeitgeber auf das Leben des Arbeitnehmers abgeschlossene und unterhaltene Lebensversicherung, stellt eine der populärsten Gestaltungsmöglichkeiten im Bereich der betrieblichen Altersversorgung dar. Eigentlich erstaunlich, birgt doch die Verzahnung mehrerer Rechts- und Vertragsverhältnisse erhebliche Tücken, wie eine aktuelle BAG-Entscheidung erneut demonstriert.

Eigene Rechte gegenüber dem Versicherer nämlich erwirbt der Arbeitnehmer, abgesehen vom Erwerb eines unwiderruflichen Bezugsrechts nach Eintritt der Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaften, nicht. Sein Arbeitsverhältnis verschafft ihm keinen (direkten) Anspruch gegen die Versicherung. Solche Rechte begründet allein der Versicherungsvertrag und den schließt der Arbeitgeber mit dem Lebensversicherer.

Bestimmt der Versicherungsvertrag deshalb, dass dem Versicherungsnehmer, dem Arbeitgeber also, alle Rechte vorbehalten bleiben, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versicherungsfalls endet, geht der Arbeitnehmer leer aus. Im entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber sogar dem Arbeitnehmer den Versicherungsschein „zur weiteren Verwendung“ ausgehändigt. Im knapp ein Jahr später eröffneten Insolvenzverfahren widerrief der Insolvenzverwalter dem Arbeitnehmer gegenüber das Bezugsrecht und verlangte die Herausgabe des Versicherungsscheins. Zu Recht, entschied das Bundesarbeitsgericht.

Endet ein Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvereinbarung oder ein Kündigungsrechtsstreit durch Vergleich, ist den Vertragsparteien regelmäßig an einer möglichst abschließenden Klärung aller beiderseits noch bestehenden Forderungen gelegen. Dazu gehören z.B. restliche Urlaubsansprüche oder Ansprüche auf Bezahlung von Überstunden, die Rückgabe von Arbeitsgerätschaften oder des sogenannten Firmenwagens, aber auch Abwicklungsfragen im Zusammenhang mit einem Arbeitgeberdarlehen oder einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot.

Eine typische Ausgleichsklausel lautet so oder ähnlich: "Mit diesem Vertrag (oder Vergleich) sind sämtliche aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abzuleitenden wechselseitigen Ansprüche ... abschließend geregelt und abgegolten."

Das  Wort „sämtlich“ signalisiert, da könne nichts mehr nachkommen. So dachte auch ein Arbeitnehmer, der nach Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung Zins- und Tilgungszahlungen auf ein noch in beträchtlicher Höhe valutierendes Arbeitgeberdarlehen eingestellt hatte.

Zu Unrecht, meinten einhellig das Arbeitsgericht, Landesarbeitsgericht und schließlich das Bundesarbeitsgericht. Begründet wurde das so: Zwar sei dem Arbeitnehmer das Darlehen (nur) mit Rücksicht auf sein Arbeitsverhältnis, nämlich unter Verzicht auf zusätzliche Sicherheiten und marktübliche Zinsen, gewährt worden. Arbeits- und Darlehensvertrag blieben aber dennoch zwei rechtlich selbstständige Vertragsverhältnisse. Bei den Ansprüchen aus dem Darlehensvertrag handele es sich deshalb nicht um solche, die aus dem Arbeitsverhältnis abgeleitet würden!

Wollen Arbeitsvertragsparteien wirklich sicher gehen, sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und aus damit in Verbindung stehenden Rechtsverhältnissen abschließend mit einer Ausgleichsklausel zu regeln, sollten sie das auch konkret so niederschreiben.

Als wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen erfordert die Anordnung und Einführung von Kurzarbeit immer eine Rechtsgrundlage. Fehlt es an kollektiven Regelungen in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung, hilft nur eine entsprechende Klausel im Arbeitsvertrag. Zahlreiche Arbeitsverträge enthalten entsprechende Klauseln, mit denen sich der Arbeitgeber einseitig die Anordnung und Einführung von Kurzarbeit vorbehält. In vielen Arbeitsverträgen fehlt es an solchen Klauseln. Manche Arbeitgeber gehen auch davon aus, allein die Bewilligung eines Kurzarbeitsantrages durch die Bundesagentur für Arbeit schaffe eine ausreichende Rechtsgrundlage. Das ist mitnichten der Fall. Aber auch dann, wenn der jeweilige Arbeitsvertrag eine Kurzarbeitsklausel enthält, besteht die Gefahr, dass sie der sogenannten Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält. So hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Branden-burg kürzlich festgestellt, dass Kurzarbeitsklauseln immer unwirksam sind, wenn sie nicht ausdrücklich eine Ankündigungsfrist vorsehen. Sie können darüber hinaus auch dann unwirksam sein, wenn sie Regelungen über Umfang und Ausmaß der Kurzarbeit, die Festlegung des betroffenen Personenkreises, die Art und Weise der Einbeziehung des Personenkreises völlig offen lassen.

Viele Arbeitsverträge enthalten sie. Meistens sind sie Regelungsbestandteil vorformulierter Formularverträge. Damit unterliegen sie der strengen gesetzlichen Inhaltskontrolle für Allgemeine Geschäftsbedingungen. Unwirksam sind solche Klauseln insbesondere dann, wenn sie den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Was aber ist noch angemessen und was schon unangemessene Benachteiligung? Auf der sicheren Seite steht der Arbeitgeber, der einfach vom Gesetzgeber abschreibt. An eher versteckter Stelle, in § 106 der GewO nämlich, ist das Weisungsrecht des Arbeitgebers geregelt. Danach kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen. Mit einer solchen, dem Gesetz nachgebildeten Regelung unterliegt der Versetzungsvorbehalt keiner Angemessenheitskontrolle mehr. Was übrig bleibt ist nur noch die sogenannte Transparenzkontrolle, also eine Prüfung der Klausel auf Klarheit, Verständlichkeit und Nachvollziehbarkeit. Das hat das BAG vor wenigen Wochen noch einmal betont. Ob freilich die Versetzung einer Mitarbeiterin von Flensburg nach Garmisch oder eines Mitarbeiters von Köln nach Stralsund (noch) billigem Ermessen entspricht, ist abstrakt keiner Bewertung oder einer sicheren Prognose zugänglich. Beide Arbeitsvertragsparteien bleiben auf das Risiko einer Einzelfallabwägung verwiesen. Die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte und des Bundesarbeitsgerichts hierzu bietet eine Reihe überraschender „Fundstücke“.

Durch eine Verdachtskündigung kann ein Unschuldiger seinen Arbeitsplatz verlieren. Der bloße Verdacht eines strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens kann ein eigenständiger Kündigungsgrund sein. Entsprechend hoch aber sind auch die Anforderungen der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung. So muss der Verdacht auf objektive, beim Ausspruch der Kündigung vorliegende Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein; d. h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit gegeben sein, dass der betroffene Arbeitnehmer die Pflichtwidrigkeit tatsächlich begangen hat. Die Pflichtwidrigkeit muss ein so erhebliches Gewicht besitzen, dass die hierdurch begründete Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten das notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört hat. Damit nicht genug, der Arbeitgeber muss vor Ausspruch einer Verdachtskündigung alles ihm Mögliche und Zumutbare getan haben, um den Sachverhalt aufzuklären. Hierzu zählt zwingend die vorherige Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers. Nicht verpflichtet ist der Arbeitgeber hingegen, den Arbeitnehmer darauf hinzuweisen, dass er zur Anhörung einen Rechtsanwalt hinzuziehen kann. Verlangt der Arbeitnehmer dies aus eigenem Antrieb, soll der Arbeitgeber (nach einer freilich umstrittenen Auffassung) verpflichtet sein, dies zu dulden.

Für viele Arbeitsvertragsparteien ist Kurzarbeit seit längerem Alltag. Aus Sicht des Arbeitgebers ist sie häufig das letzte Mittel vor Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen und für die betroffenen Arbeitnehmer oft ebenso die „letzte Rettung“ vor der Arbeitslosigkeit. Zwei Irrtümer im Zusammenhang mit der Einführung von Kurzarbeit sind weit verbreitet. Auf Arbeitgeberseite herrscht oft die Meinung vor, Kurzarbeit könne qua Direktionsrecht, also auch gegen den Willen des betroffenen Arbeitnehmers durchgesetzt werden. Das ist mitnichten der Fall. Fehlt es an einer Vereinbarung im Arbeitsvertrag, kann Kurzarbeit individuell nur einvernehmlich oder im Wege der Änderungskündigung, kollektiv nur durch eine mit dem Betriebsrat abgeschlossene Betriebsvereinbarung durchgesetzt werden. Arbeitnehmer wähnen sich bei laufender Kurzarbeit oft gegen jede Art betriebsbedingter Kündigung geschützt. Auch das ist nicht der Fall. So können beispielsweise in der Kurzarbeitsperiode durchgeführte Rationalisierungsmaßnahmen unter Umständen schon bei laufender Kurzarbeit dauerhaft den Beschäftigungsbedarf für eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern reduzieren oder gar beseitigen. Dann war der Arbeitsausfall nicht mehr nur vorübergehend, sondern endgültig. Eine betriebsbedingte Kündigung ist in diesem Fall begründet.

Leiharbeit ist für Arbeitgeber oft die (Patent-) Lösung zur Überbrückung kurzfristiger Beschäftigungsengpässe, für die betroffenen Arbeitnehmer, und zwar sowohl die Leiharbeitnehmer als auch die Stammbelegschaft im Entleiherbetrieb nicht selten ein Ärgernis, weil sie die Schaffung neuer Dauerarbeitsplätze verhindert oder entbehrlich macht. Bei Kündigungen gegenüber der Stammbelegschaft muss allerdings auch der Arbeitgeber auf der Hut sein. Beschäftigt er nämlich dauerhaft Leiharbeitnehmer, muss er zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung eines Stammarbeitnehmers zunächst den Einsatz des Leiharbeitnehmers beenden, soweit dieser auf einem für die Stammarbeitskraft geeigneten Arbeitsplatz beschäftigt wird. Das jedenfalls meint das LAG Berlin und führt als konkreten Änderungsgrund auch die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers zur Krankheitsvertretung an. Wird der Leiharbeitnehmer zur Krankheitsvertretung beschäftigt, folgt der Einsatz gleichwohl auf Dauerarbeitsplätzen, wenn der Vertretungsbedarf ständig und ununterbrochen anfällt und der Arbeitgeber hierfür im Tätigkeitsbereich der zu kündigenden Stammarbeitskraft dauerhaft Personal beschäftigt. Dann nämlich, so das LAG, bestehe ein geeigneter Dauerarbeitsplatz – und dessen Vorhandensein stehe dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung gegenüber einem Stammarbeitnehmer immer entgegen. Da das BAG sich in gleicher Deutlichkeit so noch nicht geäußert hat, hat das LAG Berlin die Revision zugelassen.

In grenznahen Regionen spielt die Beschäftigung  ausländischer Arbeitnehmer naturgemäß eine erhebliche Rolle. So gibt es beispielsweise im Südwesten Baden-Württembergs Gewerbebetriebe, die oft mehr als 50 v.H. ihrer Belegschaft aus französischen (elsässischen) Arbeitnehmern rekrutieren. Das höhere deutsche Lohnniveau lockt. Immer häufiger aber wird auch eine Niederlassung im benachbarten Elsass errichtet und mit ihr zusammen ein sogenannter Gemeinschaftsbetrieb unterhalten. Welche Folgen dies für den Kündigungsschutz hat, hat das Bundesarbeitsgericht kürzlich entschieden. Der besondere Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz greift erst dann, wenn der Betrieb i.d.R. mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Das regelt § 23 KSchG. Wenn dort von einem Betrieb die Rede ist, könne das nur, so das BAG, ein in Deutschland gelegener Betrieb sein. Solche in der ausländischen Niederlassung beschäftigten Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nicht dem deutschen Recht unterliegen, zählen bei der Berechnung des maßgeblichen Schwellenwerts (10 +) selbst dann nicht mit, wenn die ausländische Arbeitsstätte mit einer deutschen Arbeitsstätte einen Gemeinschaftsbetrieb bildet. Für den kleinen deutschen Gewerbebetrieb und seine Mitarbeiter in Südbaden mit französischer (aber etwa auch in der Schweiz gelegenen) Niederlassung hat das erhebliche Konsequenzen: Überschreitet die deutsche Betriebsstätte die maßgebliche Mitarbeiterzahl von regelmäßig mehr als 10 Beschäftigten nicht, begründet auch die höhere Gesamtbeschäftigtenzahl unter Hinzurechnung der ausländischen Mitarbeiter keinen Kündigungsschutz.

Anders gewendet: Ob eine Kündigung sozialwidrig ist, kann nur dann geprüft werden, wenn gegenüber allen Arbeitnehmern und dem Arbeitgeber dasselbe (deutsche) Arbeitsrecht gilt. 

Die Berichterstattung in den Medien der letzten Monate über die missbräuchliche Erfassung, Sammlung und Auswertung von Mitarbeiterdaten legt den Schluss nahe, eine solche Datenerfassung sei in der Regel rechtswidrig und stets anstößig. Das ist keineswegs so. Tatsächlich fordert das Sozialgesetzbuch bereits seit dem 01.05.04 von allen Arbeitgebern, ein sogenanntes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) einzurichten. Danach muss der Arbeitgeber bereits tätig werden, wenn ein Mitarbeiter innerhalb von 12 Monaten länger als sechs Wochen erkrankt ist. Unerheblich ist, ob es sich hierbei um eine ununterbrochen andauernde Krankheit gehandelt hat oder sich wenigstens sechs Wochen krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nach mehreren kürzeren Einzelerkrankungen aufgebaut haben. Voraussetzung für ein solches Eingliederungsmanagement ist aber die lückenlose Dokumentation vorausgegangener Zeiten der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Liegt die Zustimmung des Mitarbeiters für entsprechende Maßnahmen vor, soll der Arbeitgeber die Beteiligten zu einem Gespräch zusammenrufen. Gesprächsteilnehmer sind neben den Parteien oder Parteivertretern auch der Betriebsrat, eine etwa eingerichtete Schwerbehindertenvertretung, u.U. auch schon von Anfang an ein Mitarbeiter des Integrationsamts, also der zuständigen staatlichen Einrichtung, die die Rechte von schwerbehinderten Arbeitnehmern im Arbeitsleben sichern soll.

Jedem Vertragsgestalter und Vertragspartner ist sie vertraut: Die doppelte Schriftformklausel. Meistens lautet sie so oder ähnlich: „Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages sind, auch wenn sie bereits mündlich getroffen wurden, nur wirksam, wenn sie schriftlich festgelegt und von beiden Parteien unterzeichnet worden sind. Das gilt auch für den Verzicht auf das Schriftformerfordernis.“

Im Arbeitsrecht war und ist der Hauptzweck einer solchen Klausel, das Entstehen einer betrieblichen Übung zu verhindern, einer über einen längeren Zeitraum hinweg geübten Praxis also, Leistungen ohne ausdrücklichen Leistungs- oder Widerrufsvorbehalt zu gewähren. Das Regelungsziel an sich, nämlich mit der doppelten Schriftformklausel eine solche Übung auszuschließen, hat das Bundes­arbeitsgericht nicht beanstandet, wohl aber deren mögliche Irreführung. Irreführend und intransparent ist eine solche Klausel nämlich dann, wenn sie beim anderen Teil den Eindruck erweckt, auch eine nach Vertragsschluss getroffene mündliche Abrede sei generell unwirksam, Ansprüche zu begründen. Dies verstoße gegen den Vorrang der Individual­abrede gemäß § 305b BGB und gegen das Transpa­renzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. 

Da das Bundesarbeitsgericht eine geltungserhaltende Reduktion ablehnt, womit eine teilweise unwirksame Regelung auf ihren (noch) wirksamen Kern reduziert wird, gibt es nur einen Ausweg aus dem Dilemma. Die doppelte Schriftformklausel muss künftig klar erkennen lassen, dass sie sich auf individuelle mündliche Vereinbarungen nicht erstreckt. Das geht künftig so: „Änderungen dieses Vertrages, die nicht auf einer individuellen Vereinbarung beruhen, bedürfen der Schriftform. Das gilt auch für eine Verzicht auf die Notwendigkeit der Schriftform.“

Wir dürfen Sie auf die Veröffentlichung des gemeinsam mit Herrn RA Richard Rummel verfassten Aufsatzes zu diesem Thema im "steuer-journal.de", Heft 02/2009 aufmerksam machen.   

Viele Arbeitsverträge und fast alle Dienstverträge für Geschäftsführer und Vorstände sehen die einseitige Freistellung nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses vor. Die Freistellung suspendiert die Arbeitspflicht als Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers im laufenden Arbeitsverhältnis, nicht aber die Gegenleistung in Form der Vergütung. Sie bleibt bis zum Ablauf der Kündigungsfrist geschuldet. Überwiegend erfolgt die Freistellung widerruflich. Aus Sicht des Arbeitnehmers hat eine solche Freistellung den Vorzug, dass ohne wirtschaftlichen Druck eine neue Beschäftigung gesucht werden kann; der Arbeitgeber braucht andererseits nicht zu befürchten, betriebliche Interessen oder gar den Betriebsfrieden durch einen unmotivierten Mitarbeiter zu gefährden.

Bis 2005 hatte diese Lösung arbeits- und sozialversicherungsrechtlich Bestand, genauer, bis zu einem Treffen der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger (Krankenversicherung, Rentenversicherung, Bundesagentur für Arbeit) Anfang Juli 2005. Deren Vertreter nämlich beschlossen, dass bei einer unwiderruflichen Freistellung das Beschäftigungsverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinne in dem Moment ende, in dem die Freistellung einvernehmlich vereinbart und unwiderruflich ausgestaltet war. Diese Sinnesänderung traf zwar auf heftige Kritik auch aus der Richterschaft des Bundessozialgerichts. Geholfen hat sie aber, etwas mehr als drei Jahre lang, nicht.

Das, was bis dahin Standard und Alltag bei der Gestaltung von außergerichtlichen und gerichtlichen Trennungs- und Aufhebungsvereinbarungen war, war mit einem Mal unerwartet kompliziert und risikoreich geworden. Obwohl beide Parteien in der Regel die unwiderrufliche Trennung schon vor rechtlicher Beendigung des Vertragsverhältnisses anstrebten, durfte diese Unwiderruflichkeit terminologisch jedenfalls nicht mehr dokumentiert werden. Die Folge waren teils gewitzte, teils erkennbar „schräge“ Vermeidungs- und Umgehungsstrategien. Ihre Rechtfertigung trugen diese Versuche allerdings in sich, weil insbesondere bei langen Kündigungsfristen und entsprechend langen Freistellungsperioden die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit dem ersten Tag der unwiderruflichen Freistellung gravierende Konsequenzen in allen Bereichen der Sozialversicherung nach sich zog. Der Arbeitnehmer war von heute auf morgen in allen Zweigen der Sozialversicherung nicht mehr versichert.

Damit ist nun (wieder) Schluss: Mit Urteil vom 24.09.08 hat das Bundessozialgericht die Auffassung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger verworfen und entschieden, dass das beitragsrechtliche Beschäftigungsverhältnis und damit die Sozialversicherungspflicht des Arbeitnehmers auch bei einvernehmlicher unwiderruflicher Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortbesteht. Nicht nur in diesem Punkt ist die Gestaltung von Aufhebungsvereinbarungen wieder einfacher geworden. 

Vor zwei Jahren in Kraft getreten, zielt das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vorrangig auf den Schutz von Beschäftigten vor ungerechtfertigter Benachteiligung. Eher überraschend erscheint deshalb die Vorschrift des § 6 Abs. 3 AGG, wonach die Vorschriften des II. Abschnitts (das sind immerhin die §§ 6 – 18 AGG) für Selbständige und Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer oder Geschäftsführerinnen und Vorstände, entsprechend gelten, soweit die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit und den beruflichen Aufstieg betroffen sind. Was aber heißt das konkret? Es bedeutet z.B., dass sich ein Geschäftsführer oder Vorstand auf das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG berufen kann, soweit sein Zugang zur Erwerbstätigkeit und sein beruflicher Aufstieg betroffen ist, nicht aber beispielsweise Vergütungsfragen oder seine Entlassung. Auf den Prüfstand des AGG müssen schließlich alle Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen sowie die Gestaltung und Durchführung von Auswahlverfahren. Weisen diese Rahmenbedingungen Gestaltungsmerkmale auf, die eine ungerechtfertigte Benachteilung iSv § 7 AGG darstellen, sind damit zugleich auch die im I. Abschnitt des Gesetzes genannten (und an sich nicht geltenden) Kriterien der Rasse, ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu prüfen. Von erheblicher Relevanz (und Ambivalenz) ist das Diskriminierungsmerkmal Alter, beispielsweise im Zusammenhang mit Höchst-Altersgrenzen in Gesellschaftsverträgen für die Bestellung von Vorständen oder Geschäftsführern. Welche Altersdifferenzierungen zulässig sind, regelt § 10 AGG ausdrücklich. Erfolgt hingegen die Abberufung eines Geschäftsführers aus Altersgründen oder wird seine Bestellung aus Altersgründen befristet, gilt § 6 Abs. 3 AGG seinem Wortlaut nach nicht. Eine entsprechende Anwendung wird in der Literatur bis jetzt abgelehnt. Zwangsläufig gibt es zu diesen Fragen noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung. Man wird eher skeptisch sein dürfen, ob das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz auch für Selbständige und Organmitglieder die Bedeutung erlangt, die es für Beschäftigte beansprucht.

Der alltägliche, also nicht juristische Sprachgebrauch unterscheidet selten – und selten zutreffend – zwischen dem Handeln im Auftrag (i.A.) und dem Handeln in Vertretung (i.V.). Vereinfacht handelt im Auftrag, wer eine fremde (Willens-) Erklärung als Bote oder Botin überbringt. Wer in Vertretung handelt, handelt mit einer eigenen Erklärung für den Vertretenen. Im Alltag bringt die unterschiedliche Kennzeichnung oft nur die Differenzierung zweier verschiedener Hierarchieebenen im Unternehmen zum Ausdruck. Mit dieser Interpretation hat das Bundesarbeitsgericht kürzlich eine „i.A.“ ausgesprochene Arbeitgeberkündigung „gerettet“, weil die betreffende Vorgesetzte schon vor Ausspruch der Kündigung nachweislich Arbeitgeberfunktionen wahrgenommen und bereits den Arbeitsvertrag unterzeichnet hatte. Grundsätzlich aber bleibt es dabei, dass die Kündigungskompetenz beim Arbeitgeber oder für ihn vertretungsberechtigten Mitarbeitern verbleibt und nicht etwa der „i.A.“ handelnden Sekretärin oder dem kaufmännischen Angestellten aus der Lohnbuchhaltung. Nicht wenige Arbeitgeberkündigungen scheitern deshalb schon am „i.A.-Zusatz“, weil sie formell unwirksam sind.

Befristung tut gut, meinen die meisten Arbeitgeber, weil die Befristung die Kündigung des Arbeitsvertrages entbehrlich macht und Kündigungsschutz von vornherein kein Thema ist. Soweit so gut. Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses bindet aber auch. Solange die Frist läuft, bleibt eine vorzeitige Lösung durch ordentliche Kündigung Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichermaßen verwehrt.

Und so trachten Vertragsgestalter danach, die Vorteile der Befristung mit den Möglichkeiten einer vor Fristablauf möglichen Lösung zu verbinden, z.B. durch die Vereinbarung einer Probezeitbefristung. Die Vertragsparteien schließen beispielsweise ein zeitlich (bis maximal zwei Jahre) befristetes Arbeitsverhältnis mit der Maßgabe, dass ungeachtet der Befristung die ersten sechs Monate als Probezeit gelten und das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit ohne Weiteres, also insbesondere ohne eine Kündigung endet. Im unbefristeten Arbeitsverhältnis ist ein solches, quasi vorgeschaltetes Probearbeitsverhältnis unproblematisch möglich und aus Arbeitgebersicht auch ratsam, weil die rechtzeitige Kündigung vor Ablauf der Probezeit häufig versäumt wird. Anders im befristeten Arbeitsverhältnis, wenn es sich, wie meistens, um einen Formulararbeitsvertrag handelt.

Erhält ein solcher Vertrag zwar einen deutlichen Hinweis auf seine Befristung, nicht aber einen ebenso darauf, dass der Vertrag ein zweites Mal, nämlich zu Beginn, zum Ablauf einer 6-monatigen Probezeit befristet ist, hält das Bundesarbeitsgericht eine solche Regelung für unwirksam. Die Probezeitbefristung ist eine überraschende Klausel, die nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil wird. Diese Auffassung übrigens hatten zuvor bereits auch das Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht vertreten.

Arbeitgeber lieben flexible Arbeitsbedingungen, besonders bei der Vergütung. Bei Arbeitnehmern stößt die zunehmende Tendenz zur Entgeltflexibilisierung auf weniger Sympathie, ist sie doch das Einfallstor für eine Schmälerung des Besitzstands. Anrechenbare, freiwillige oder jederzeit widerrufbare Zulagen sind mit zunehmender Tendenz Bestandteile vieler Arbeitsverträge. Eine konkrete gesetzliche Regelung fehlt. Die Möglichkeiten und Grenzen ihrer Vereinbarung hat lange Zeit allein die BAG-Rspr. abgesteckt. Mit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform vom 01.01.2002 hat das Arbeitsvertragsrecht eine einschneidende Änderung erfahren. Seither gelten die gesetzlichen Bestimmungen über die Kontrolle von AGB auch für Arbeitsverträge.

I.  Das Recht der AGB
1. Grundsatz: AGB-Kontrolle

Die rechtssichere Gestaltung von Arbeitsverträgen setzt Grundkenntnisse des Rechts der AGB (AGB-Recht) voraus. Werden Verträge für eine Vielzahl von gleichartigen Rechtsverhältnissen vorformuliert, spricht man von Formularverträgen. Sie unterliegen stets der AGB-Kontrolle. De facto lässt sie sich nicht vermeiden, wenn, wie im Regelfall, der Arbeitgeber die Verträge vorformuliert hat. Handelt es sich um individuell ausgearbeitete Verträge oder Tarifverträge, sind deren Bestimmungen der AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff BGB entzogen. Nachdem das BAG 2005 (Urteil v. 25.02.2005 - 5 AZR 572/04, sj 0520 1031) entschieden hat, dass der Arbeitnehmer bei Abschluss seines Arbeitsvertrages als Verbraucher anzusehen ist, ist der Arbeitsvertrag zugleich Verbrauchervertrag iSv § 310 Abs. 3 BGB. Seine Regelungen unterliegen selbst bei nur einmaliger Verwendung der Inhaltskontrolle anhand der AGB-Kriterien, sofern der Arbeitnehmer auf den Vertragsinhalt, da vorformuliert, keinen Einfluss mehr hat nehmen können. Schließlich umfasst die Prüfung u.U. auch die Begleitumstände, unter denen der Vertrag zustande gekommen ist.

2. AGB-rechtliche Anforderungen an Änderungsvorbehalte

Unter dem Oberbegriff Änderungsvorbehalte müssen Anrechnungs-, Freiwilligkeits- und Widerrufsklauseln vorrangig drei Kriterien des AGB-Rechts genügen, um wirksam zu sein:

• Klauselverbot mit Wertungsmöglichkeit: Nach § 308 Nr. 4 BGB ist jede Vereinbarung unwirksam, die dem Verwender das Recht einräumt, "die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist".  
  
  
• Benachteiligungsverbot: Nach § 307 BGB ist die Freiwilligkeits- oder Widerrufsklausel ferner unwirksam, wenn sie "den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt".
  
  
• Transparenzgebot: Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in AGB nicht Vertragsbestandteil, "die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht".

II.  Änderungsvorbehalts-Klauseln im Einzelnen:
1.  Der Anrechnungsvorbehalt

Bedeutung erlangt der Anrechnungsvorbehalt, wenn tarifgebundene Arbeitgeber übertarifliche Zahlungen gewähren, sich aber vorbehalten wollen, die übertariflichen Entgeltbestandteile bei späteren Tariferhöhungen wieder kassieren zu können. Da die Anrechnung solcher Zulagen folgerichtig zuvor die Erhöhung anderer (tariflicher) Entgelte bzw. Entgeltbestandteile voraussetzt, der Gesamtverdienst des Arbeitnehmers also per Saldo keine Kürzung erfährt, führt der Anrechnungsvorbehalt in der arbeitsrechtlichen Praxis am wenigsten zu Problemen.

Formulierungsbeispiel:

"Gewährt der Arbeitnehmer übertarifliche Leistungen, können diese in voller Höhe oder zum Teil auf erhöhte tarifliche Leistungen angerechnet werden. Gleiches gilt für den Fall, dass die Vertragsparteien eine Verkürzung der Arbeitszeit vereinbaren."

2. Der Freiwilligkeitsvorbehalt

Die arbeitsrechtliche Vertragspraxis verwendet Freiwilligkeits- und Widerrufsklauseln häufig kumulativ bzw. synonym, z.B. mit der Wendung "Die Leistung erfolgt freiwillig und jederzeit widerruflich".

Wer so verfährt, tut dies in der Erwartung, sich doppelt gegen die Entstehung eines Anspruchs abzusichern. Doch das Gegenteil ist der Fall. Wer heute noch solche Klauseln verwendet, verstößt gegen das Transparenzgebot. Der Verstoß macht die Klausel insgesamt unwirksam.

Der Freiwilligkeitsvorbehalt dient dem Zweck, die Entstehung eines Rechtsanspruchs von vornherein zu verhindern. Der Arbeitgeber will die unter einem solchen Vorbehalt stehende und gewährte Leistung ohne weiteres jederzeit einstellen können. Das könnte er an sich auch dann, wenn er Leistungen schlicht gewährt, ohne dass der Arbeitsvertrag einen Anspruch hierauf begründet. Längst aber hat sich herumgesprochen, dass aus einer zunächst freiwilligen Leistung eine sog. "betriebliche Übung" werden kann. Sie ersetzt den zuvor nicht ausdrücklich begründeten Anspruch; anders gewendet: Sie schafft eine eigene Anspruchsgrundlage. Typischer Regelungszweck des Freiwilligkeitsvorbehalts ist deshalb, das Entstehen einer betrieblichen Übung zu verhindern. Um dieses Ziel zu erreichen, sollte der Arbeitgeber ausdrücklich formulieren, dass er nicht nur freiwillig leisten, sondern auch einen Rechtsanspruch für die Zukunft ausschließen will.

Formulierungsvorschlag:

"Die Leistung erfolgt freiwillig und begründet auch bei mehrfacher, aufeinanderfolgender Gewährung keinen rechtlichen Anspruch für die Zukunft."

Für Gratifikationen, Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld oder anlassbezogene Zuwendungen (Jubiläum, Eheschließung etc.) war die Zulässigkeit von Freiwilligkeitsklauseln seit jeher anerkannt. Erst mit seiner neueren, an den Kriterien der AGB-Kontrolle orientierten Rspr. hat das BAG die Grenzen für Freiwilligkeitsvorbehalten deutlicher abgesteckt.

Leitsatz des BAG-Urteils v. 25.04.2007 – 5 AZR 627/06, sj 0715 1033:

„Sieht ein vom Arbeitgeber vorformulierter Arbeitsvertrag eine monatlich zu zahlende Leistungszulage unter Ausschluss jeden Rechtsanspruchs vor, benachteiligt dies den Arbeitnehmer unangemessen. Die Klausel ist unwirksam."

Konsequenz dieser Rspr. ist, dass solche Vergütungs- und Entgeltbestandteile, die die laufende Gegenleistung für die Arbeitsleistung darstellen, nicht mehr zum Gegenstand eines Freiwilligkeitsvorbehalts gemacht werden können. Sein Anwendungsbereich wird zurückgeführt auf Leistungen, die der Arbeitgeber aufgrund eines konkreten Anlasses oder zu bestimmten Terminen zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt. Auch leistungsunabhängige Treueprämien zählen hierzu, während Tantiemen oder die Privatnutzung des Dienstwagens als leistungsabhängige und "verdiente" Vergütungsbestandteile künftig kaum noch einem Freiwilligkeitsvorbehalt standhalten dürften. Auch die von der älteren Rspr. des BAG zugelassene Umdeutung eines Freiwilligkeitsvorbehalts in einen Widerrufsvorbehalt scheidet heute regelmäßig aus. Ein wirksamer Widerrufsvorbehalt nämlich setzt voraus, dass Voraussetzung und Umfang der vorbehaltenen Änderung konkretisiert und damit für den Arbeitnehmer kalkulierbar werden. Daran fehlt es insbesondere bei älteren Klauseln regelmäßig, da der Freiwilligkeitsvorbehalt seinem Wesen nach die von ihm umfasste Leistung gerade nicht von bestimmten sachlichen Voraussetzungen abhängig machen will.

3. Der Widerrufsvorbehalt

Anders als der Freiwilligkeitsvorbehalt setzt der Widerrufsvorbehalt einen bestehenden Anspruch voraus. Früher übliche, zeitlich und sachlich nicht konkretisierte Widerrufsvorbehalte können heute nicht mehr wirksam vereinbart werden. Wirksam und gem. § 308 Nr. 4 BGB zumutbar ist ihre Vereinbarung dann, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument einer Anpassung notwendig ist. Ähnlich wie beim Freiwilligkeitsvorbehalt darf auch der Widerrufsvorbehalt nicht den Kernbereich von Leistung und Gegenleistung berühren. Das leuchtet ohne weiteres ein. Keinem Arbeitnehmer würde zugestanden, wesentliche Teile seiner Arbeitsleistung in Ausübung eines Widerrufsrechts zu verweigern. Die Zulässigkeit des Widerrufsvorbehalts als arbeitsvertragliches Gestaltungsmittel setzt voraus, dass

• bei vertraglich vereinbarten leistungsbezogenen Vergütungsbestandteilen nicht mehr als 25 % bzw. bei zusätzlich und freiwillig gewährten Leistungen nicht mehr als 30 % der Vergütung insgesamt entfallen;
  
  
• dem Arbeitnehmer mindestens der Tariflohn verbleibt;
  
  
• die sachlichen Gründe in der Vereinbarung selbst genannt werden, als sachli che Gründe anzuerkennen sind, und der Widerruf ausdrücklich erklärt  wird;
  
  
• die Widerrufsgründe bei Ausübung tatsächlich vorgelegen haben und die Ausübung des Widerrufsrechts billigem Ermessen entspricht.

Formulierungsvorschlag:

"Der Arbeitnehmer erhält eine .......... Zulage iHv .......... des Bilanzgewinns/der Bruttoerlöse aus .......... Die Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt des Widerrufs. Ein Widerruf kann erfolgen, wenn das Unternehmen einen Verlust erzielt oder der Jahresgewinn nur noch .......... % des Bilanzgewinns/der Bruttoerlöse aus .......... in dem Kalenderjahr beträgt, in dem diese Zulage vereinbart worden ist."

Oder:

"Wenn und soweit der Mitarbeiter Montagetätigkeit an wechselnden Einsatzorten in einem Radius von bis zu .......... km erbringt, erhält er eine Mobilitäts- und Erschwerniszulage iHv .......... monatlich. Endet diese Beschäftigung und wird der Mitarbeiter nur noch am Sitz der Betriebsstätte oder in einem Umkreis von .......... tätig, entfällt die Zulage, wenn der Arbeitgeber sie widerruft."

III. Der Dienstwagen
1.  Steuerrecht

Die Überlassung eines Firmenwagens auch zur privaten Nutzung an den Arbeitnehmer ist ein geldwerter Vorteil und Sachbezug iSd LSt-Rechts. Die Möglichkeit der privaten Mitnutzung ist steuer- und abgabenpflichtiger Teil des geschuldeten Arbeitsentgelts und damit eine Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers. Dienstwagenüberlassungsregelungen sind ein Paradebeispiel für fehlerhaft formulierte Änderungsvorbehaltsklauseln.

2. Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt

Wenn die Gebrauchsüberlassung Teil des laufenden und regelmäßig geschuldeten Arbeitsentgelts ist, scheidet die Überlassung eines Firmenwagens als freiwillige Leistung regelmäßig aus. Seine Nutzung im laufenden Arbeitsverhältnis oder auch nach Ausspruch der Kündigung kann grds. nur entzogen werden, wenn der Arbeitgeber sich diese Möglichkeit ausdrücklich vorbehalten hat. Da die Privatnutzung eines Dienstwagens kaum je einmal mehr als 25 % der Gesamtvergütung ausmacht, ist ein solcher Vorbehalt auch von seinem wirtschaftlichen Gewicht her unproblematisch möglich, sofern seine Ausübung an sachliche Gründe geknüpft ist.

3. Widerrufsgründe

Der häufigste Widerrufsgrund ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, idR der Ausspruch der Kündigung, gleich aus welchem Rechtsgrund und von welcher Partei erklärt. Ein ausreichender sachlicher Grund ist beispielsweise die mit dem Ausspruch der Kündigung verbundene Freistellung des Arbeitnehmers. Dass ein Arbeitnehmer unter diesen Voraussetzungen nicht berechtigt ist, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben, ist selbstredend. Dominiert die dienstliche Nutzung, wie z.B. bei einem Außendienstmitarbeiter, und kommt es zu einer substantiellen Änderung der Beschäftigung, etwa durch Versetzung in den Innendienst, ist auch das ein wirksamer Widerrufsgrund.
Wird das Fahrzeug in der irrigen Annahme, hierzu verpflichtet zu sein, herausgegeben, kann der Arbeitnehmer für den ihm widerrechtlich entzogenen privaten Gebrauch Nutzungsausfallentschädigung als Schadensersatz verlangen.

Formulierungsvorschlag:

"Ist das Arbeitsverhältnis gekündigt und der Arbeitnehmer von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt, hat der Arbeitnehmer den Dienstwagen, die Fahrzeugpapiere und Fahrzeugschlüssel sowie alle zum Fahrzeug gehörenden Bestandteile an den Arbeitgeber herauszugeben."

IV. Ergebnis

Leistungsänderungsvorbehalte stellen ein taugliches Mittel zur Entgeltflexibilisierung dar. Richtig vereinbart, machen sie vor allem eine Änderungskündigung zum Zweck der Entgeltreduzierung entbehrlich. Die Hürden hierfür sind so hoch, dass eine solche Kündigung kaum Erfolg hat. 

Die Sorge (und das Geschrei) vor Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes waren groß. Nachdem die erste Gesetzesinitiative von „Rotgrün“ mit dem seinerzeit noch „Antidiskriminierungsgesetz“ genannten Vorhaben zur Umsetzung mehrerer EU-Richtlinien 2002 auf breite Ablehnung gestoßen war, hat erst die Große Koalition vier Jahre später unter dem Druck, EU-Richtlinien in eine nationale gesetzliche Regelung umsetzen zu müssen, einen neuen Anlauf gewagt. Nun hieß und heißt das Gesetz Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz. Doch sein Inhalt entspricht im Wesentlichen dem Entwurf der Vorgängerregierung. Ziel des Gesetzes ist es, Benachteiligungen wegen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechtes, der Religion, der Weltanschauung, der Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder bei deren Eintritt zu sanktionieren. Die Besorgnis, es werde nach Inkrafttreten des AGG zu einer Klageflut bereits im Einstellungsgespräch oder später bei laufender Beschäftigung diskriminierter Arbeitnehmer kommen, war unbegründet. Einzuräumen ist freilich, dass Stellenanzeigen und Bewerbungsgespräche seither mit erheblich größerer Sorgfalt und Vorsicht gestaltet werden müssen. Nach knapp zwei Jahren Rechtspraxis schälen sich, wie schon zuvor unter der Geltung der §§ 611a, b BGB a.F., zwei Problemschwerpunkte heraus, nämlich einmal die Altersdiskriminierung und die geschlechtsbezogene mittelbare Diskriminierung. Während die Altersdiskriminierung de facto auch eine „Jugend-Diskriminierung“ sein kann, weil es altes Alter und junges Alter gibt, ist die mittelbare geschlechtsbezogene Diskriminierung dadurch gekennzeichnet, dass dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Maßnahmen, Bewertungskriterien oder Verfahren (i.d.R.) Frauen in besonderer Weise gegenüber Männern benachteiligen.

Kaum eine auf den ersten Blick so einfache Gestaltungsmöglichkeit wie die Befristung eines Arbeitsverhältnisses wirft in der Praxis so viele, leicht vermeidbare Probleme auf. Dazu zählt das Schriftformerfordernis nach § 14 Abs. 4 TzBfG (Teilzeit- und Befristungsgesetz). Häufig reden die Parteien zwar vor Arbeitsaufnahme über die Befristung. Aber allzu oft kommt es bereits zur Arbeitsaufnahme, ohne dass zuvor die Befristung und die sonstigen Vertragsbedingungen schriftlich niedergelegt worden sind. Die Folge muss jedem Arbeitgeber unmissverständlich klar sein: Der mündlich vereinbarte und in Kraft gesetzte Arbeitsvertrag ist unbefristet. Kurzfristige Lösungsmöglichkeiten bieten allenfalls eine (ausdrücklich vereinbarte) Probezeit und der in den ersten sechs Monaten noch nicht geltende besondere Kündigungsschutz nach dem KSchG. Will der Arbeitgeber unbedingt an der Befristung festhalten, ist die nachträglich Befristung des unbefristeten Arbeitsvertrages nur noch bei Vorliegen sachlicher Gründe möglich. Unbefristet gilt bzw. wird das Arbeitsverhältnis auch dann, wenn es nach Zeitablauf oder Wegfall des sachlichen Grundes mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt wird. Diese Rechtsfolge kann der Arbeitgeber nur durch einen unverzüglichen Widerspruch oder einen ausdrücklichen Hinweis auf den Wegfall des sachlichen Grundes (Zweckerreichung) auslösen. Unverzüglich heißt ohne schuldhaftes Zögern. Nach Ablauf einer Woche ist das regelmäßig nicht mehr der Fall.

Darf der Arbeitnehmer den ihm vom Arbeitgeber überlassenen Dienstwagen auch privat nutzen, ist die Gebrauchsüberlassung Gehaltsbestandteil und damit lohnsteuerpflichtiger Sachbezug. Viele Arbeitsverträge enthalten Klauseln, die so oder ähnlich formuliert sind: „Der Arbeitgeber kann jederzeit die Fahrzeugüberlassung an den Mitarbeiter widerrufen. Er ist auch berechtigt, dem Mitarbeiter ein anderes Fahrzeug zuzuweisen. Der Mitarbeiter hat in jedem Fall, wenn der Arbeitgeber hierzu auffordert, das Fahrzeug sofort zurückzugeben. Ein Zurückbehaltungsrecht kann, gleich aus welchen rechtlichen Gründen, nicht ausgeübt werden.“ Dieser Praxis hat das Bundesarbeitsgericht kürzlich einen Riegel vorgeschoben und festgestellt, dass die im Arbeitsvertrag vereinbarte, jederzeit widerrufliche Überlassung den Arbeitnehmer unangemessen benachteilige, weil das Widerrufsrecht an keinen Sachgrund gebunden sei. Da der betroffene Arbeitnehmer die Herausgabe oft de facto nicht verhindern will oder kann, stellt sich die Frage, ob und in welcher Höhe er wegen der ihm widerrechtlich entzogenen Privatnutzung Schadensersatz verlangen kann. Auch hier hat das BAG Klarheit geschaffen. Einen Mietwagen sollte der betroffene Arbeitnehmer nicht gleich buchen, denn dessen Kosten muss der Arbeitgeber nicht erstatten. Statt dessen ist er verpflichtet, Nutzungsausfallentschädigung in Höhe des versteuerten Sachwerts, also 1 % aus dem Fahrzeuglistenpreis/Monat zu bezahlen.

Zur Standardberatung des Arbeitsrechtlers gehört der Hinweis, dass die Beendigungskündigung stets letztes Mittel (ulitma ratio) bleiben und der Arbeitgeber zuvor alle Möglichkeiten geprüft haben muss, ob nicht eine Weiterbeschäftigung unter geänderten Bedingungen möglich gewesen wäre. Ein probates Instrument und milderes Mittel im Vergleich zur Beendigungskündigung stellt deshalb die Änderungskündigung dar. Zwangsläufig mit Einschnitten in das Leistungsaustauschverhältnis verbunden, ist eine Änderungskündigung nicht eben einfach zu handhaben, zumal der betroffene Arbeitnehmer prinzipiell den gleichen Kündigungsschutz wie gegenüber einer Beendigungskündigung genießt. D.h. auch die Änderungskündigung bedarf der sozialen Rechtfertigung, um wirksam zu werden. Vor allem für Änderungskündigungen zum Zwecke der Entgeltreduzierung, also ohne Änderung der Arbeitsbedingungen im Übrigen, liegt die Hürde hoch, wie das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz noch einmal bestätigt hat. Will der Arbeitgeber eine solche Änderungskündigung aussprechen und durchsetzen, muss er eine existenzgefährdende wirtschaftliche Notlage darlegen und beweisen und die Entwicklung dorthin über einen Zeitraum von mindestens drei Jahren dokumentieren. Über die Revision des Arbeitgebers zum Bundesarbeitsgericht ist noch nicht entschieden.

Eine längst überfällige Klarstellung zum Kündigungsschutz und Kleinbetrieb ist jetzt erfolgt. Seit dem 01.01.04 genießt ein Arbeitnehmer den besonderen Schutz des Kündigungsschutzgesetzes nur, wenn sein Arbeitgeber in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Bis zum 31.12.03 reichte hierfür bereits die Beschäftigung von regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmern. Vor diesem Stichtag bereits beschäftigte Arbeitnehmer genießen Bestandsschutz; für sie gilt also noch der alte Schwellenwert. Umstritten war nach Inkrafttreten der Neuregelung, ob bei der Berechnung des niedrigeren Schwellenwerts nur die (Alt-) Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, die bereits am 31.12.03 im Betrieb beschäftigt waren, oder aber ob durch Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene (Alt-) Arbeitnehmer dieser Schwellenwert (immer wieder) aufgefüllt wird. Zahlreiche arbeitsgerichtliche Entscheidungen hatten diese Meinung vertreten. Das Bundesarbeitsgericht ist dieser Auffassung entgegengetreten. Das hat für Arbeitnehmer im Kleinbetrieb erhebliche Folgen. Ihr Bestandsschutz unterliegt jetzt absehbar einem "Verfalldatum".

Mit zwei Entscheidungen vom selben Tage hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung entschieden und seine eigene Rechtsprechung bestätigt. Die auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Kündigung muss stets das letzte Mittel bleiben. Das heißt, dass der Arbeitgeber vorher stets auch die Möglichkeit einer Änderungskündigung, also ein Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu veränderten Bedingungen, bedenken muss. Ein solches Angebot darf nur in "Extremfällen" unterbleiben. Einen Extremfall nimmt das BAG etwa dann an, wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen kann, etwa weil ein derartiges Angebot beleidigenden Charakter hat. Beleidigenden Charakter hat es, wenn der Arbeitnehmer in der Personalhierarchie soweit zurückgestuft wird, dass ihm bisher weisungsunterworfene Mitarbeiter nach Kündigung Weisungen erteilen können. Und beleidigend kann eine Änderungskündigung auch dann sein, wenn eine ihrem Inhalt nach nur leicht modifizierte Beschäftigung nur noch mit 50 % oder weniger der bisherigen Vergütung bezahlt werden soll. Viele Arbeitgeber neigen dazu, bei Ausspruch einer Änderungskündigung bereits erhebliche Zeit vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zu ändern. Eine ordentliche Kündigung aber wirkt auch als Änderungskündigung immer erst zum Ablauf der Kündigungsfrist. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, auch nur auf einen Teil dieser ihm zustehenden Kündigungsfrist zu verzichten und vorzeitig in eine Vertragsänderung zu schlechteren Arbeitsbedingungen einzuwilligen.

Jedes Rechtsgebiet hat seine eigenen Leitentscheidungen. Was der „Autokran“ für die Konzernhaftung oder „Centros“ und der „Überseering“ für die Niederlassungsfreiheit in der EU waren, ist z.B. der „Auto-Kindersitz“ im Recht der Arbeitnehmererfindung oder genauer für den konfliktträchtigen Bereich von Erfindungen durch Organmitglieder. Was das Arbeitnehmererfindungsgesetz für Arbeitnehmer regelt, gilt für Geschäftsführer und andere Organmitglieder nicht. Umso wichtiger ist deshalb eine vertragliche Vereinbarung und Verständigung über die Einräumung und Vergütung von Rechten/Lizenzen.

Bei bestehendem Anstellungsvertrag ist das Wettbewerbsverbot eine ungeschriebene Selbstverständlichkeit. Soll das Wettbewerbsverbot über das Vertragsende hinausreichen, bedarf es stets einer vertraglichen Grundlage. Handelsrechtlich setzen die §§ 74 ff HGB der Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots enge Grenzen. Die Gestaltungsmöglichkeiten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind begrenzt. Organmitgliedern von Handelsgesellschaften, vor allem also Geschäftsführer einer GmbH und Vorstände einer AG, betrifft das nicht minder. Zwar gilt die gesetzliche Regelung für sie nicht unmittelbar. Umso umstrittener ist deren analoge Geltung. Die Rechtsprechung der Instanzgerichte und des BGH ist heute nur schwer berechenbar und teilweise widersprüchlich. Der Beitrag schildert den Status Quo und gibt Gestaltungshinweise.

Das ist der Traum eines jeden Arbeitgebers: Mit einer flexiblen Mitarbeiterreserve in der Hinterhand auf schwankende Nachfrage jederzeit mit einer Reduzierung oder Aufstockung der Belegschaft reagieren zu können. Was aber in der Gastronomie, z.B. in einem Ausflugsrestaurant an einem verregneten Pfingstwochenende – nach vorsorglich georderten und kurzfristig wieder heimgeschickten 15 Servicekräften - irgendwie klappt, gelingt im Arbeitsrecht ansonsten nur innerhalb enger Grenzen. Liegt nämlich der Anteil abrufbarer Arbeitsleistung bei über 25 % der Gesamtleistung, handelt es sich um eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers. Dies festzustellen hatte kürzlich sogar das Bundesverfassungsgericht Gelegenheit, nachdem der beim Bundesarbeitsgericht unterlegene Arbeitgeber mit einer Verfassungsbeschwerde die Verletzung seiner durch Art. 12 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit gerügt hatte. Die Entscheidung bestätigt eine Erheblichkeitsschwelle von 25 %, die auch andernorts im Arbeitsrecht Bedeutung hat, so etwa bei der Vereinbarung von Widerrufsvorbehalten. Auch solche Vereinbarungen sind zulässig, solange der einem Widerruf unterliegende Leistungsteil 25 % des Gesamtverdienstes nicht übersteigt. Welchen Anforderungen die Vereinbarung von Arbeit auf Abruf im Übrigen genügen muss, ist außerdem seit 2000 geregelt, nämlich in § 12 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes.

Es hat sich langsam herumgesprochen: Die als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes nach einer Kündigung gezahlte Abfindung bleibt zwar sozialversicherungsfrei, sie unterliegt aber seit dem 01.01.06 uneingeschränkt der Steuerpflicht. Damit nicht genug, unterliegt die Abfindung auch voll dem Zugriff eines Vollstreckungsgläubigers, der eine Lohnpfändung ausgebracht hat. Der allgemeine Pfändungsschutz mit festen Pfändungsgrenzen für Arbeitseinkommen gilt nämlich für Abfindungen nicht. Nur auf Antrag kann das Vollstreckungsgericht darüber entscheiden, dass auch die Abfindung oder mindestens Teile hiervon zum Bestreiten des Lebensunterhalts zur Verfügung stehen.

Unsere Reihe „Arbeitsverträge und Allgemeine Geschäftsbedingungen“ setzen wir heute mit dem 4. Beitrag und den Stichworten Freistellung und Nebenbeschäftigung fort. VII. Freistellung Nach einer für Formulararbeitsverträge häufig anzutreffenden Regelung behält sich der Arbeitgeber vor, den gekündigten Arbeitnehmer unter Fortzahlung der Bezüge bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von seiner Tätigkeit unter Anrechnung auf eventuell noch vorhandene Urlaubsansprüche freizustellen. Eine solche Regelung ist weder überraschend noch verstößt sie gegen das Transparenzgebot; sie benachteiligt den Arbeitnehmer auch nicht unangemessen, meint jedenfalls das Landesarbeitsgericht Köln. Eine andere Auffassung vertritt das Arbeitsgericht Frankfurt. Danach ist eine arbeitsvertragliche Freistellungsklausel im Formulararbeitsvertrag idR unwirksam, weil sie den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers vernichte. Nur bei Vorliegen zwingender persönlicher oder betrieblicher Gründe soll die Freistellung möglich sein. Diese Voraussetzungen müssen für eine Freistellung im ungekündigten Arbeitsverhältnis stets vorliegen. Die Freistellungsgründe muss der Arbeitsvertrag selbst nennen. Der Arbeitsgeber ist deshalb gut beraten, dies bei der Vertragsgestaltung künftig zu berücksichtigen. VIII. Nebenbeschäftigung Nach einem immer noch weit verbreiteten Irrtum glaubt die Mehrzahl von Arbeitgebern und Arbeitnehmern, dass, jedenfalls bei einem vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, eine Nebentätigkeit grundsätzlich verboten ist. Tatsächlich gibt es kein generelles Nebentätigkeitsverbot. Eine Klausel im Arbeitsvertrag, die jedwede Nebentätigkeit untersagt, wäre wegen Verstoßes gegen das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 I. GG nichtig. Der Arbeitgeber darf die Nebentätigkeit lediglich unter einen Erlaubnisvorbehalt stellen. Tut er das, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Zustimmung, wenn die Aufnahme der Nebentätigkeit betriebliche Interessen nicht beeinträchtigt. Ein solcher Vorbehalt läuft also im Ergebnis auf eine Unterrichtungspflicht hinaus. Deren Verletzung hat freilich zur Folge, dass der Arbeitnehmer selbst bei einem gegebenen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung wegen der fehlenden Einholung der Erlaubnis abgemahnt werden kann.

Unsere Reihe Arbeitsverträge und Allgemeine Geschäftsbedingungen setzen wir heute fort mit den Stichworten Schuldanerkenntnis und Mehrarbeit/Überstunden. V. Schuldanerkenntnis Am Ende mancher arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung steht ein Schuldanerkenntnis; fast immer vom Arbeitnehmer erklärt und nicht selten abgenötigt gegen den Verzicht auf einen Schadensersatzprozess des Arbeitgebers oder gar dessen Strafanzeige. Die Vereinbarung eines solchen selbständigen, d.h. vom zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis (= Arbeitsverhältnis) losgelösten Schuldanerkenntnisses dient der erleichterten Durchsetzung von Ansprüchen und weicht damit als solches nicht von allgemein gültigen Rechtsvorschriften ab (§§ 780, 781 BGB). Es unterliegt deshalb auch nicht der Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Oft aber wird zusätzlich der Einwand ausgeschlossen, dass der zu Grunde liegende Anspruch nicht oder nicht in der geltend gemachten Höhe besteht. Ein solcher Einwand aber ist nach dem Gesetz jederzeit möglich. Der Ausschluss aller Einreden und Einwendungen aus dem zu Grunde liegenden Schuldverhältnis steht deshalb im Widerspruch zu wesentlichen Grundgedanken des Bereicherungsrechts und ist deshalb nach §§ 307 Abs. 1 Satz 2, 309 Nr. 5 BGB wegen unangemessener Benachteiligung jedenfalls in Formulararbeitsbedingungen unwirksam. Eine so genannte geltungserhaltende Reduktion, das ist die Rückführung einer Klauselregelung auf einen gerade noch wirksamen Inhalt, scheidet hier wie auch sonst im Arbeitsrecht aus. VI. Mehrarbeit/Überstunden Beide Begriffe werden oft synonym verwendet. Das ist nicht korrekt. Mit Mehrarbeit bezeichnet man die Überschreitung der nach dem Arbeitszeitgesetz zulässigen regelmäßigen Höchstarbeitszeit von 8 Stunden täglich oder 48 Stunden wöchentlich (der Samstag ist Werktag!). Überstunden hingegen sind die Arbeitsstunden, die die regelmäßige tarifliche, betriebliche oder einzelvertragliche Arbeitszeit überschreiten. Überstunden setzen also voraus, dass überhaupt eine regelmäßige Arbeitszeit vereinbart worden ist. Die Verpflichtung zur Leistung von Mehrarbeit oder Überstunden folgt weder aus dem Gesetz noch kann sie allein durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers begründet werden. Sie muss vereinbart sein und von einer entsprechenden Anordnung abhängig gemacht werden. Ebenso wenig gibt es eine gesetzliche Regelung, wonach Überstunden oder Mehrarbeit zwingend zusätzlich vergütet werden müssen. Also kommt es entscheidend auf deren Vergütung oder Abgeltung bzw. darauf an, ob und ggf. wie viele Überstunden durch die vereinbarte Vergütung bereits abgegolten sind. Der Inhaltskontrolle nach § 308 Ziff. 4 BGB genügt eine Pauschalabgeltungsklausel nur dann, wenn sie der Höhe nach begrenzt ist, also beispielsweise 5 Stunden/Woche ohne zusätzliche Vergütung vorsieht. Ist die Vergütung für darüber hinausgehende Mehrarbeit/Überstunden unverhältnismäßig gering, wäre eine Klausel auch sittenwidrig und schon deshalb unwirksam. Eine unwirksame Überstundenregelung kann übrigens, anders als sonstige Klauseln, im Wege der geltungserhaltenden Reduktion bzw. ergänzenden Vertragsauslegung in eine angemessene Regelung umgedeutet werden. Das geht, weil die Anordnung und Vergütung von Überstunden gesetzlich überhaupt nicht geregelt sind.

Unter diesem Titel wollen wir Sie heute zum dritten Mal, nämlich im Anschluss an ars 6/04 und 6/05, auf Stolperfallen in Standard- oder Formulararbeitsverträgen hinweisen, die seit 2002 der Inhaltskontrolle nach dem Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen. Heute sollen uns Schriftformklausel und Vertragsstrafen beschäftigen. III. Schriftformklausel In kaum einem Arbeitsvertrag fehlen sie, doch in den meisten Verträgen halten sie nicht, was sie (an Rechtssicherheit) versprechen. In Individualverträgen unbedenklich zulässig, können sie deklaratorisch, d.h. nur zu Beweiszwecken wirken, oder konstitutiv; dann soll eine Vereinbarung nur wirksam sein, wenn die Schriftform eingehalten worden ist. Eine solche Klausel würde etwa lauten, dass Änderungen oder Ergänzungen des Vertrags „zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen“. Deklaratorisch zu verstehen wäre die Formulierung, wonach „Änderungen oder Ergänzungen schriftlich zu dokumentieren“ sind. Die nur deklaratorische Klausel schließt den Gegenbeweis, nämlich die Berufung auf mündlich vereinbarte Änderungen oder Ergänzungen, nicht aus. Aber auch die eben zitierte einfache konstitutive Schriftformklausel hindert nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung eine nachträgliche Vertragsänderung kraft formloser Vereinbarung oder betrieblicher Übung nicht. Abhilfe soll die doppelte Schriftformklausel schaffen, die nicht nur die Einhaltung der Schriftform verlangt, sondern zusätzlich ausdrücklich festhält, dass auch ein Verzicht auf das Formerfordernis selbst nur schriftlich erklärt werden kann. Für einen, freilich individuell ausgehandelten, GmbH-Geschäftsführervertrag hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) dies bejaht. Sind die Regelungen aber für eine Vielzahl von Verträgen formuliert, also Allgemeine Geschäftsbedingungen, unterliegt auch die doppelte Schriftformklausel der Inhaltskontrolle. Daran scheitert sie idR, weil individuelle Vertragsabreden nach § 305b BGB stets Vorrang genießen sollen. Nach ganz herrschender Rechtsprechung und Lehre verstoßen deshalb ein- und zweistufige Schriftformklauseln in vorformulierten Arbeitsverträgen gegen § 307 Abs. 1 BGB, weil sie geeignet sind, die betroffene Vertragspartei von der Berufung auf solche individuell und formlos ausgehandelte Änderungen abzuhalten. Das wäre iSd AGB-Rechts eine „unangemessene Benachteiligung“. Was bleibt, ist die betriebliche Übung, also der vom Arbeitgeber schlüssig in die Welt gesetzte Erklärungstatbestand, mit Bindungswirkung für die Zukunft Leistungen oder Ansprüche zu gewähren. Würde eine Klausel etwa lauten: „Betriebliche Übungen begründen keinen Rechtsanspruch“, soll eine solche Abwehrklausel die Bindungswirkung der betrieblichen Übung zuverlässig ausschließen. IV. Vertragsstrafe „Tritt der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis nicht an, löst er das Arbeitsverhältnis durch Vertragsbruch oder wird der Arbeitgeber durch schuldhaftes vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst, hat der Arbeitnehmer an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe iHv einem Bruttomonatsgehalt zu bezahlen. Die Geltendmachung eines darüber hinausgehenden Schadensersatzanspruchs ist nicht ausgeschlossen.“ So oder so ähnlich finden sich auch heute noch Vertragsstrafenklauseln in Formulararbeitsverträgen. Nach § 309 Nr. 6 BGB ist eine AGB-Regelung unwirksam, durch die eine Vertragsstrafe versprochen wird, wenn sich eine Vertragspartei rechtswidrig vom Vertrag löst. Nun sieht § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB vor, dass bei Anwendung der AGB-Vorschriften auf die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten Rücksicht genommen werden muss. Diese Rücksichtnahme führt (ausnahmsweise) dazu, dass das Regelungsverbot des § 309 Nr. 6 BGB im Arbeitsrecht nicht gilt. Zwar kann der Arbeitnehmer nicht durch Zwangsgeld oder Zwangshaft zur Arbeitsleistung gezwungen werden, formularmäßige Vertragsstrafen aber, die die Nichtleistung sanktionieren, sind im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB wirksam. Dieser Kontrolle Stand hält beispielsweise eine Klausel, wonach die Zahlung eines Brutto-Monatsgehalts eine angemessene Vertragsstrafe darstellen kann. Kann jedoch, wie meist im Frühstadium eines Arbeitsverhältnisses, das Vertragsverhältnis von beiden Parteien binnen kürzerer Frist, etwa im Rahmen einer Probezeit nach zwei Wochen aufgelöst werden, wäre ein Bruttomonatsgehalt als Vertragsstrafe unangemessen hoch. Die Vertragsstrafe darf in solchen und vergleichbaren Fällen nicht höher sein, als das bei Erfüllung der Vertragspflichten verdiente oder entgangene Entgelt. Wichtig ist ferner, dass die Verwirkung der Vertragsstrafe Verschulden voraussetzt und die nachträgliche Reduzierung einer unangemessenen hohen Vertragsstrafe durch die Rechtsprechung ausscheidet. Eine nach neuem Recht und neuester Rechtsprechung zulässige und wirksame Vertragsstrafenklausel könnte etwa lauten: „Nimmt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit schuldhaft nicht auf oder beendet er das Arbeitsverhältnis vertragswidrig, hat der Arbeitnehmer an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe der gesamten Bruttobezüge zu bezahlen, auf die der Arbeitnehmer bei ordnungsgemäßem Antritt oder Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächst zulässigen Kündigungstermin Anspruch gehabt hätte. Der Arbeitgeber kann einen weitergehenden Schaden geltend machen.“

Unter diesem Titel hatten wir bereits im Juni 2004 darauf hingewiesen, dass seit 2002 auch Arbeitsverträge der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) unterliegen, so sie denn als Standardverträge mit allgemeinen, vorformulierten Bestimmungen im Betrieb oder Unternehmen verwendet werden. Die damalige Prognose, mancher Arbeitgeber müsse darauf gefasst sein, dass in seinen vorformulierten Arbeitsverträgen tickende Zeitbomben schlummerten, bewahrheitet sich nun. Mehr und mehr erklären die mit AGB-Problemen konfrontieren Arbeitsgerichte Vertragsklauseln für unwirksam. Inzwischen liegen auch zahlreiche obergerichtliche Urteile, vereinzelt auch letztinstanzliche Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vor, die als Maßstab dienen können. I. Änderungs- und Widerrufsvorbehalt Zahlreiche Arbeitsverträge enthalten Änderungs- oder Widerrufsvorbehaltsklauseln, die es dem Arbeitgeber erlauben (sollen), bestimmte zusätzliche und oft „freiwillig“ oder „übertariflich“ gewährte Zulagen oder Sonderleistungen zu widerrufen oder zu senken. Möglich sein soll das insbesondere in leistungsschwachen Perioden oder nach mit Verlust abgeschlossenen Geschäftsjahren. Und möglich ist es grundsätzlich auch, jedenfalls soweit der widerrufliche Anteil am Gesamtverdienst 25 % bis maximal 30 % nicht überschreitet. Oft aber fehlt es an einer solchen Verknüpfung mit sachlichen Gründen. In den Verträgen ist nur die Rede von einer jederzeitigen und unbeschränkten Widerrufsmöglichkeit. Darin aber sieht das BAG einen Verstoß gegen das Klauselverbot des § 308 Nr. 4 BGB. Interessant an dieser Entscheidung ist insbesondere die Lösung des BAG für Altfälle: Wurde nämlich der Formulararbeitsvertrag vor dem 01.01.02 abgeschlossen, lässt das BAG eine ergänzende Vertragsauslegung zu. Dann sollen diejenigen Widerrufsgründe gelten, die die Vertragsparteien zu Grunde gelegt hätten (!), wenn ihnen die später gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der Widerrufsklausel bekannt gewesen wäre. II. Ausschlussklauseln Besonderer Sprengstoff enthalten Ausschlussfristen, wonach Ansprüche beider Parteien oder auch nur des Arbeitnehmers binnen weniger Wochen oder Monate nach Fälligkeit oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses verfallen, wenn sie nicht zuvor, meistens schriftlich, und bei einer zweistufigen Ausschlussklausel in der zweiten Stufe auch gerichtlich, geltend gemacht wurden. Handelt es sich beispielsweise um eine tarifliche Ausschlussfrist, taucht häufig die Frage auf, ob der pauschale Hinweis auf den geltenden Tarifvertrag durch den Arbeitgeber ausreicht oder gesondert auf die Ausschlussfrist hingewiesen werden muss. Bis jetzt lässt das BAG einen allgemeinen Hinweis auf den Tarifvertrag ausreichen, wenn der Arbeitsvertrag einen entsprechenden Verweis enthält. Nicht gelten lässt die Rechtsprechung dagegen, wenn einseitig nur Ansprüche des Arbeitnehmers ausgeschlossen werden, und Ausschlussfristen, die keine Ausnahme für auf Vorsatz beruhende Schadensersatzansprüche vorsehen. Während das Arbeitsgericht Frankfurt eine formularvertraglich vereinbarte Ausschlussfrist von zwei Monaten noch als „nicht generell unwirksam“ ansieht, dürften nach einer Pressemitteilung des BAG und der überwiegenden Meinung in der rechtswissenschaftlichen Literatur vorformulierte Arbeitsverträge künftig nur noch dann rechtssicher sein, wenn die Ausschlussfrist mindestens sechs Monate währt.

Es gibt nicht allzuviele juristische Begriffe, die so schnell Karriere gemacht, also Eingang in die Alltagssprache gefunden haben. Das mag daran liegen, dass es bis heute keine juristisch verwertbare Definition gibt und viele typische Konfliktsituationen am Arbeitsplatz für die Betroffenen zwar oft ärgerlich und belastend - aber eben kein Mobbing sind. Die Hürden, die es im Prozessfall zu überwinden gilt, wenn mit Aussicht auf Erfolg Schadensersatz und/oder Schmerzensgeldansprüche realisiert werden sollen, liegen hoch. So müssen nicht nur Vorgänge nach Zeit, Ort und Umständen konkretisiert und bewiesen (!) werden; zusätzlich muss die/der Betroffene auch den Nachweis führen, dass der Täter vorsätzlich gehandelt hat. Diesen mindestens bedingten Vorsatz sehen die Arbeitsgerichte am ehesten dann als erbracht an, wenn aggressiv feindselige, diskriminierende und schikanöse Handlungen eine gewisse Kontinuität und Systematik erkennen lassen. Selbst wenn dieser Nachweis gelingt: Sonderkündigungsschutz im Sinne eines Abwehrrechts vermittelt Mobbing nicht.

Das Teilzeit- und Befristungsgesetz erleichtert die Befristung von Arbeitsverhältnissen erheblich. Es enthält aber auch einige Fallstricke. Nicht gering war die Überraschung eines Arbeitgebers, der meinte, nach der Devise "doppelt genäht hält besser" alles richtig gemacht zu haben, indem er die im Arbeitsvertrag vereinbarte Befristung nach dem Kalender auch noch um einen sachlichen Grund ("saisonal gestiegener Auftragseingang") ergänzt hatte. Als das Beschäftigungsverhältnis nämlich, wie der Arbeitgeber glaubte, zum vorgesehenen Datum endete und der Arbeitnehmer dennoch am darauffolgenden Tag unverdrossen zur Arbeit erschien, musste er erfahren, dass ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag erst zwei Wochen "nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung", so § 15 Abs. 2 TzBfG, endet. Allein der im vorliegenden Fall völlig überflüssige Hinweis auf den sachlichen Hintergrund hatte verhindert, dass das Arbeitsverhältnis am letzten Tag des vereinbarten Zeitraums endete.

Abfindung oder Entlassungsentschädigungen nach Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses sind, abhängig vom Lebensalter, bis zu einem Höchstbetrag von (inzwischen nur noch) 11.000 € steuerfrei. Das ist weitgehend bekannt. Darüber hinausgehende Beträge unterliegen unter bestimmten Voraussetzungen als außerordentliche Einkünfte einer begünstigten Besteuerung. Das ist weniger bekannt. Für die Betroffenen ist deshalb besonders ärgerlich, wenn die erhoffte Steuervergünstigung (56 % der "normalen" Einkommensteuer) verloren geht, weil beispielsweise die Abfindung nicht vollständig in einem Veranlagungszeitraum/Kalenderjahr zufließt. Verstöße gegen dieses so genannte Zusammenballungsprinzip sind häufig der Grund dafür, dass ein Großteil der Abfindung der Regelbesteuerung unterworfen wird. Nun anerkennt auch der Fiskus, dass Arbeitgeber häufig aus Gründen sozialer Fürsorge noch zusätzliche Leistungen als Bestandteil einer einheitlichen Entschädigung versprechen und diese Leistungen ihrer Art nach über einen längeren Zeitraum gewähren. Hauptanwendungsfall ist die befristete Weiterbenutzung eines Dienstwagens. Aber auch die befristete Übernahme von Versicherungsbeiträgen oder Zuschüssen zum Arbeitslosengeld oder zu einer zusätzlichen Altersversorgung zählen hierzu. In zwei Erlassen hat das Bundesministerium der Finanzen deshalb die Kriterien für die Inanspruchnahme oder den Verlust der Steuervergünstigung zu konkretisieren versucht. Ein Rundschreiben aus dem Mai 2004 hält jetzt fest, dass solche Zusatzleistungen die Steuerbegünstigung der Abfindung nicht gefährden, wenn sie insgesamt nicht mehr als 20 % der "Hauptentschädigung" betragen. Für die Zusatzleistungen selbst kann allerdings die tarifbegünstigte Besteuerung nicht in Anspruch genommen werden.

Das ist ein seit jeher kontrovers diskutiertes Thema. Je nachdem, wie weit oder eng ihre Grenzen durch den Arbeitgeber oder das Arbeitsgericht gezogen werden, hängt davon der Arbeitsplatz ab. Deutlich machen das zwei frisch veröffentlichte Entscheidungen deutscher Landesarbeitsgerichte (LAG) zu Meinungsäußerungen von Arbeitnehmern zum Terroranschlag vom 11. September 2001. Während dem LAG Nürnberg zustimmende (mündliche) Äußerungen eines Pflegehelfers an einem Klinikum für eine Kündigung nicht ausreichend erschienen, war für das LAG Schleswig-Holstein mit einer von einem Umweltschutztechniker u.a. im Internet (also nicht am Arbeitsplatz) verbreitenden zustimmenden "Pressemitteilung" das Maß voll. Die ordentliche Kündigung des Arbeitgebers war rechtens. Die Leitsätze des LAG Nürnberg lauten:  Die Äußerungen eines aus dem Libanon stammenden Arbeitnehmers während des Ansehens der Fernsehbilder vom Terroranschlag am 11. September 2001 im Aufenthaltsraum zu Kollegen sind als Grund für eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung nicht geeignet, wenn sie größere Störungen des Betriebsfriedens nicht verursacht haben.  Die Äußerungen, "die Anschläge seien zu begrüßen, damit die Amerikaner wüssten, wie Krieg im eigenen Land sei" und "hierfür seien noch viel zu wenige Menschen umgekommen", zeigen auch keine derart menschenverachtende Gesinnung, dass man bei einem Pflegehelfer im Krankenhaus auf die Gefahr schließen könnte, dieser würde sich gegenüber amerikanischen Patienten in irgendeiner Weise negativ verhalten. Der Wegfall des Vertrauens in den Arbeitnehmer erscheint hierdurch nicht gerechtfertigt.  Die Äußerungen rechtfertigen selbst dann keinen Auflösungsantrag, wenn sie in der Öffentlichkeit bekannt geworden sind. Die behaupteten Gefahren, das Klinikum einer Großstadt erhalte hierdurch ein negatives Image und amerikanische Patienten könnten sich hierdurch abgeschreckt fühlen, erscheinen ohne das Hinzutreten weiterer Umstände als zu abstrakt. Der Leitsatz des LAG Schleswig-Holstein lautet:  Bezeichnet ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes in einer außerdienstlich verfassten und - u.a. im Internet - verbreiteten Pressemitteilung die Anschläge des 11. September 2001 u.a. als "längst überfällige Befreiungsaktion", so billigt er damit die Terroranschläge. Ein derartiges Verhalten ist als ein Angriff auf die Menschenwürde der Opfer und ihrer Hinterbliebenen zu bewerten und nicht mehr vom Grundrecht der freien Meinungsäußerung gedeckt. Der Arbeitgeber ist daher berechtigt, das Arbeitsverhältnis ohne vorherige Abmahnung wegen des hierdurch entstandenen Vertrauensverlustes zu kündigen. Bemerkenswert an den Entscheidungen ist, dass der als Pflegehelfer im Krankentransportdienst beschäftigte libanesische Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz behielt, obwohl seine zustimmenden Äußerungen am Arbeitsplatz fielen, während die "Pressemitteilung" nach der ausdrücklichen Feststellung des LAG außerdienstlich verfasst war, der Zusammenhang mit einer Tätigkeit des gekündigten Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst also im Zweifel nicht evident oder nicht einmal erkennbar war.

Das Bilaterale Abkommen über die Personenfreizügigkeit zwischen der Schweiz und der EU tritt am 01.06.04 in die zweite Phase der schrittweisen Einführung der Personenfreizügigkeitsabkommen CH/EU. EU/EFTA-Staatsangehörige haben dann Anspruch auf Zulassung zum Schweizerischen Arbeitsmarkt. Ab diesem Zeitpunkt entfällt die Prüfung des Inländervorrangs durch das Amt für Wirtschaft; auch eine Kontrolle der Arbeits- und Lohnbedingungen findet nicht mehr statt. Für die Erteilung von Arbeitsbewilligungen ab dem 01.06.04 ist ausschließlich das Kantonale Ausländeramt zuständig. Allerdings sind Arbeitsbewilligungen für Kurz- und Daueraufenthalte bis zum 31.05.07 noch kontingentiert. Einsätze von bis zu 90 Arbeitstagen pro Kalenderjahr sind ab sofort nicht mehr bewilligungs-, sondern nur noch meldepflichtig. Sofern die in der Schweiz ausgeführten Arbeiten insgesamt weniger als 8 Tage dauern, entfällt auch die Meldepflicht. Hiervon ausgenommen bleiben freilich das Bauhaupt- und Baunebengewerbe, das Gastgewerbe, das Reinigungsgewerbe und Bewachungs- und Sicherheitsdienste.

Das ging lange Zeit nicht zusammen, weil das bis zum 31.12.01 gültige Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) für das gesamte Arbeitsrecht (wie übrigens auch das Erb-, Familien- und Gesellschaftsrecht) eine so genannte Bereichsausnahme vorsah. Arbeitsverträge unterlagen deshalb keiner Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz. Die am 01.01.02 in Kraft getretene Schuldrechtsreform hat damit Schluss gemacht. Mit den §§ 305 - 310 Bestandteil des BGB geworden, gilt das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen jetzt ausdrücklich auch für Arbeitsverträge, vorausgesetzt, es handelt sich um für eine Vielzahl von Verträgen, eben allgemeine, vorformulierte Vertragsbedingungen. Außerdem sind bei der Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen. Damit ist die Büchse der Pandora geöffnet. Denn die vom Gesetz verlangte Vielzahl von Verträgen gilt schon im Zweifel ab dem zweiten formularmäßig bzw. inhaltsgleich vom selben Arbeitgeber verwendeten Arbeitsvertrag. Und über das, was die Besonderheiten des Arbeitsrechts ausmacht, sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht immer derselben Meinung. Mancher Arbeitgeber muss sich seither gefasst machen, dass seine vorformulierten Arbeitsverträge tickende Zeitbomben sind, weil unter Umständen gleich mehrere Bestimmungen der AGB-Inhaltskontrolle nicht (mehr) standhalten. Das gilt beispielsweise für Ausschlussfristen, Bestimmungen über die Beweislastverteilung, einseitige Leistungsbestimmungsrechte, Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalte, Vertragsstrafenabreden und Zugangsfiktionen.

Fristlose Kündigungen folgen einer eigenen Dramaturgie. Die zu Grunde liegenden Vorwürfe müssen zwangsläufig schwerwiegend sein, sonst können sie die Kündigung nicht rechtfertigen. Andererseits zwingt das Gesetz zu zügigem Handeln, nämlich zum Ausspruch der Kündigung spätestens 14 Tage nach Feststellung des Kündigungssachverhalts. Dieser Zeitdruck kollidiert oft damit, dass die Sachverhaltsaufklärung Zeit erfordert. Im Gesellschaftsrecht kommt hinzu, dass zunächst noch das zuständige Organ (Gesellschafterversammlung/Beirat/Aufsichtsrat) informiert werden muss und seinerseits vor Ausspruch der Kündigung einen wirksamen Beschluss fassen muss. Im Arbeitsrecht sind die Beteiligungsrechte von Betriebsrat oder Personalvertretung zu beachten. Zwangsläufig ist der Arbeitgeber deshalb oft mit der Frage konfrontiert, ob Kündigungsgründe nach Ausspruch der Kündigung, im Prozess etwa, nachgeschoben werden können. Bundesgerichtshof und Bundesarbeitsgericht sagen ja. In einer seiner jüngsten Entscheidungen zur außerordentlichen Kündigung eines Geschäftsführer-Dienstvertrages hat der BGH noch einmal klargestellt, dass schon die Angabe eines Kündigungsgrundes nicht zum notwendigen Inhalt der Kündigungserklärung gehört. Werden Gründe angegeben, können weitere Gründe grundsätzlich auch noch im Rechtsstreit nachgeschoben werden, soweit sie bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorlagen. Solche nachgeschobenen Gründe brauchen auch nicht etwa zwingend in einem sachlichen Zusammenhang mit dem ursprünglichen Kündigungsgrund zu stehen. Ob die nachgeschobenen Gründe dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren oder ob er sie aus taktischen Gründen zurückhält, ist unerheblich. Allein solche, objektiv ebenfalls eine Kündigung rechtfertigenden Gründe, die erst nach Ausspruch der Kündigung entstehen, können zwangsläufig nicht mehr zur Rechtfertigung der alten Kündigung herangezogen werden, im Übrigen aber den vorsorglichen Ausspruch einer weiteren Kündigung rechtfertigen. Was für die fristlose Kündigung gilt, gilt auch für die ordentliche Kündigung. Aber Achtung: Sind Beteiligungsrechte des Betriebsrats zu beachten, gilt das nicht. In diesem Fall ist die vorherige Anhörung zwingend Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigungserklärung.

Das am 01.01.04 in Kraft getretene Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt verfolgt u.a. das Ziel, das "hohe Beschäftigungspotential" in Klein-betrieben zu erschließen. Einen Weg hierhin soll die Einschränkung des Kündigungsschutzes im Kleinbetrieb ebnen. Bisher nahm das Kündigungsschutzgesetz solche Betriebe vom Kündigungsschutz aus, die in der Regel nicht mehr als 5 Mitarbeiter beschäftigten. Da auch nach altem Recht schon teilzeitbeschäftigte Mitarbeiter, so auch etwa die nur stundenweise beschäftigte Reinigungskraft, abhängig von ihrer wöchentlichen Arbeitszeit mit 1/2 oder 3/4 mitzuzählen waren, gab es auch in der Vergangenheit schon manche Rechenaufgabe zu erledigen und Überraschungen zu erleben, dass doch oder doch nicht Kündigungsschutz bestand. Der neue Schwellenwert, bis zu dem kein Kündigungsschutz gilt, beträgt jetzt 10 Beschäftigte; an sich also eine klare Sache, so scheint es. Neue Rechenarbeit und noch weit größere Rechenprobleme verursacht jetzt aber der Umstand, dass am 31.12.03 bereits beschäftigt gewesene "Alt-Arbeitnehmer" ihren arbeitsrechtlichen Besitzstand, nämlich Kündigungsschutz bereits bei mehr als 5 Arbeitnehmern, behalten, und zwar so lange, wie nicht andere (Alt-)Arbeitnehmer mit der Folge ausscheiden, dass der Arbeitnehmerbestand im (virtuellen) Alt-Betrieb auf noch 5 Beschäftigte oder weniger absinkt. Der verlorene Alt-Kündigungsschutz kann auch nicht etwa durch Neueinstellungen über die 5-Mitarbeiter-Schwelle insgesamt hinaus wieder erlangt werden. Nun muss die Beschäftigtenzahl im Neu-Betrieb stets 10 Köpfe übersteigen. Künftig sind Arbeitgeber im Klein- und Mittelbetrieb vor Ausspruch einer Kündigung gut beraten, sorgfältiger denn je zu prüfen, ob das Kündigungsschutzgesetz (noch) zu beachten ist oder nicht (mehr).

Viele Arbeitsverträge sehen vor, dass der Arbeitnehmer Gratifikationen zurückerstatten muss, wenn er auf Grund einer Eigenkündigung kurzfristig nach Zahlung aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ist, dass (Bagatell-) Beträge bis € 100,00 überhaupt nicht zurückgefordert werden können. Erhält der Beschäftigte höhere Zahlungen bis zu einer Monatsvergütung, war es bisher unproblematisch, deren Rückerstattung bei einer Kündigung bis zum 3. des Folgejahres zu vereinbaren. Nun sehen zahlreiche Anstellungsverträge gespaltene Fälligkeiten für die häufig als 13. Monatsgehalt deklarierte Gratifikation vor. Danach gelangt die erste Hälfte zum 30.05. oder zum 30.06. zur Auszahlung, die zweite Hälfte meistens zum 30.11. des laufenden Jahres, also gerade nicht erst zum Jahresende. Hier droht dem Arbeitgeber Gefahr. In einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung hat das BAG eine Rückzahlungsklausel für unwirksam erklärt, mit der der zum 31.03. des Folgejahres durch eigene Kündigung ausscheidende Mitarbeiter verpflichtet werden sollte, die am 30.11. des Vorjahres fällige und ausgezahlte Gratifikation in Höhe eines halben Bruttomonatsgehalts zurückzuerstatten. Der Arbeitgeber unterlag mit seiner Klage, da eine über drei Monate hinausgehende vertragliche Bindung im Hinblick auf ein halbes Bruttomonatsgehalt als zu lang angesehen wurde. Die dringende Empfehlung lautet deshalb: Überprüfen Sie Ihre Anstellungsverträge!